Roberto Rodrigues de Morais
Foi amplamente divulgado que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu - em Plenário e por unanimidade - que os prazos de decadência e prescrição das contribuições previdenciárias são de 5 anos e não de 10 como preconizados na lei ordinária 8.212/1991. Na esteira do histórico julgamento aquela Corte, por maioria de 2/3, modulou os efeitos do julgamento e aprovou a Súmula Vinculante de nº. 08, que deverá obrigatoriamente nortear os julgamentos administrativos e os judiciais, a partir da publicação da mesma, que se deu no DJU de 20/06/2008.
O que é SÚMULA VINCULANTE? E o instituto de direito criado da Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, mais conhecida como a Reforma do Poder Judiciário. Sua criação teve como objetivo tornar a justiça mais ágil, eliminando recursos repetitivos sobe temas já decididos pelo plenário do STF. Através dela a Excelsa Corte atribui eficácia vinculante à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de suas súmulas a partir de sua data de publicação na imprensa oficial, a qual irá operar efeitos para os demais órgãos do Poder Constituído Judiciário, bem como para a Administração Pública, direta e indireta, dos demais entes federativos; todos têm que decidir de forma alinhada com o STF.
Após a regulamentação o STF começou a aprovar as primeiras súmulas vinculantes.
No caso in comento, havia uma discussão pendente no STF a respeito da inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991 que previam prazos de 10 anos para que a Previdência Social lançasse e cobrasse dívidas dos contribuintes. O Código Tributário Nacional prevê que esses prazos (arts. 173 e 174) são de 5 anos e o CTN foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei Complementar.
De um lado, a legislação previdenciária, exigindo dez anos; do outro, o CTN determinando cinco anos. A Corte Especial do STJ já havia decidido:
"Nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal, a Lei Complementar deve estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Dentre esses temas de normas gerais estão a decadência e a prescrição, que somente podem ser veiculadas por instrumentos normativos próprios. Daí se conclui, ao menos nesse exame preliminar, que o art. 45 da Lei 8.212, que instituiu o plano de custeio da Previdência Social, padece de vício de inconstitucionalidade ao dispor de prazo de 10 anos para que o INSS lance os tributos sob sua administração." (AI no RECURSO ESPECIAL nº. 616.348 - MG)
O STF foi chamado a colocar um ponto final na controvérsia, que vinha dede 1991. Na decisão plenária foi reconhecido que "apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais - como prescrição e decadência em matéria tributária, incluídas aí as contribuições sociais."
Após ouvir a opinião favorável do vice-procurador-geral da República, Roberto Monteiro Gurgel, os ministros aprovaram a Súmula Vinculante número 8, sobre o tema julgado, que passa a vigorar com a seguinte redação:
"São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".
Portanto, a partir de 20/06/2008 tanto o Poder Judiciário como a Administração Pública - Leia-se Receita Federal do Brasil, 2º Conselho de Contribuintes/MF e Procuradoria da Receita Federal - estão sujeitos a cumprir o preconizado na Súmula Vinculante 8 toda vez que tiverem que decidir e/ou agir em casos envolvendo decadência e prescrição das Contribuições Previdenciárias.
Aquela decisão fez um estrago enorme nos valores devidos pelas empresas ao INSS, tanto os que estão tramitando nas impugnações, nos recursos administrativos, quanto os que estão escritos em Dívida Ativa, com ou sem execução fiscal, uma vez que inverteu a ordem dos valores: as CDA's, que gozam da presunção de certeza e liquidez, agora se presume ilíquidas e incertas. Os valores objetos de parcelamentos (REFIS, PAES e PAEX ou os outros parcelamentos) em curso na RFB e/ou na PFN também sofreram os efeitos da Súmula Vinculante nº. 08 do STF.
Segundo o procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, o caso significou para a União um prejuízo de R$ 83 bilhões em contribuições que deixarão de ser cobrados.
Dos R$ 72 bilhões em contribuições hoje cobrados pela via administrativa, R$ 21 bilhões serão perdidos, assim como R$ 20 bilhões de contribuições parceladas (inclusive as do REFIS, PAES e PAEX) e R$ 42 bilhões já inscritos em dívida ativa.
Um pedaço desse valor pode estar dentro das dívidas de cada empresa com débitos para com o INSS.
Onde estão esses valores, que deixarão de ser recolhidos à previdência social, em cada empresa com débitos em aberto ou em qualquer dos parcelamentos em andamento?
Cabe ao gestor contábil e tributário agir imediatamente, não somente para detectar esses valores como também visando evitar que as empresas continuem sendo obrigadas às penhoras indevidas - casos de débitos em fase de cobrança judicial - ou pagando parcelamentos com possíveis valores, embutidos nas parcelas mensais, fulminados pela decadência. Em tempos de juros altos deve-se evitar descapitalização das empresas. E já foram pagas - após a Súmula citada - as parcelas de junho e julho/2008 e a agosto em andamento.
O que fazer? Neste ponto é importante esclarecer a Distinção entre prescrição e decadência, pois ambos os institutos de direito tiveram prazos reduzidos pela Súmula Vinculante 8 do STF.
Doutrinariamente, a DECADÊNCIA é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício.
PRESCRIÇÃO é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais (exceto intercorrente).
Importante: DECADÊNCIA é um instituto de DIREITO de cunho público, não disponível, que pode ser alegada à qualquer tempo e em qualquer fase do processo ou instância judiciária (inclusive em parcelamentos confessados). A confissão NÃO prevalece sobre a decadência.
A DECADÊNCIA NA PRÁTICA:
No caso dos Débitos do INSS:
Até a data da NFLD e AI (lavrados pela fiscalização) ou data da LDC (Lançamento de Débito Confessado pelo contribuinte)
Conta-se 5 anos retroativo para a DECADÊNCIA. A partir dessa data retroativa (entre mais de 5 e até 10 anos retroativos) os débitos foram fulminados pela decadência. Terão que ser baixados na dívida ativa do INSS e/ou expurgados dos parcelamentos em andamento (REFIS, PAES, PAEX ou outro).
Como a súmula vinculante 8 foi publicada em 20/06/2008 daí em diante todos os órgãos do Judiciário e da Administração Pública - leia-se Receita Federal do Brasil e Procuradoria da Receita Federal - têm que decidir e agir de acordo com o preceito da citada Súmula.
Quais as conseqüências práticas daquela decisão:
1 - Se existem Débitos em ABERTO e não declarados, vencidos há mais de 5 anos.
Embora haja decisão do STF, inclusive com Súmula Vinculante 8, ainda não foi expedida Resolução do Senado Federal suspendendo os efeitos dos artigos 45 e 46 da Lei 8121/1994, julgados inconstitucionais, nem tão pouco promulgação de texto de lei ordinária alternado os citados artigos para se alinharem ao CTN.
Caso o contribuinte seja visitado pela fiscalização da RFB deve cumprir as exigências fiscais no que tange a entrega de documentação e, se houver lavratura de AI ou NFLD, impugnar os feitos fiscais que esteja em desacordo com a SV-8. Aí, na decisão da Delegacia de Julgamento da RFB, esta deverá julgar a impugnação em consonância com a Súmula Vinculante 8.
2 - Nos casos de Defesas fiscais em andamento;
Tanto as que estão em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB quanto aos Recursos pendentes no 2º Conselho de Contribuintes do MF deverão ser objeto de decisão alinhada com o preconizado na SV-8, uma vez que a Administração Federal está sujeita ao decidido pela súmula em comento.
3 - Débitos Inscritos em Dívida Ativa (ainda não ajuizada execução)
Estão na Procuradoria da Fazenda Nacional, que também deverá acatar os efeitos da Súmula Vinculante 8 do STF. Basta REQUERIMENTO pedindo expurgos dos valores atingidos pelos efeitos da SV-8.
4 - Executivos Fiscais Distribuídos no Judiciário
Nas capitais e nos municípios onde há subseções da Justiça Federal os executivos fiscais federais (aí se incluem as Contribuições Previdenciárias) correm na própria Justiça Federal. Nos demais municípios do País, por competência delegada, os feitos correm nos Fóruns Estaduais.
Os Juizes de primeira instância - tanto os Federais como os Estaduais - estão vinculados ao preconizado pela Súmula Vinculante 8.
Outrossim, tanto os feitos de executivos fiscais que correm nas Justiças Estaduais como as que tramitam nas Seções e Subseções Federais, têm no Duplo Grau os Tribunais Regionais Federais. Estes, e até o STJ, também decidirão em consonância com a Súmula Vinculante 8 do STF.
PROVIDÊNCIA PARA ENXUGAR DÉBITOS, INCLUSIVE PARCELAMENTOS:
IMPORTANTE: A decadência é direito público podendo ser alegada em qualquer fase em que se encontra o DÉBITO (mesmo se confessado) seja em:
a - Simplesmente em aberto, sem qualquer ingerência da RFB. Nada a fazer.
b - Já com levantamento fiscal da RFB, em fase de IMPUGNAÇÃO (defesa), em tramitação nas Delegacias de Julgamentos da RFB; ou
c - Seja em RECURSO junto ao 2º Conselho de Contribuintes do MF (ainda na fase administrativa); ou
d - Simplesmente na PFN, em fase de cobrança amigável ou inscrito em Dívida Ativa, ainda não distribuída a Execução Fiscal (código 0535 na consulta ao site da Previdência)
e - Em execução Fiscal, na primeira instância judiciária;
f - Em fase de Recurso, em qualquer dos 5 TRF's ou até no STJ.
g - Em qualquer situação listadas nas letras "b" a "f" acima, mas parcelados, seja por REFIS, PAES, PAEX ou parcelamentos normais.
Em qualquer dos casos acima descritos, há necessidade de verificar se houve ocorrência de DECADÊNCIA ou PRESCRIÇÃO decorrente da histórica decisão do STF. Caso positivo tomar a iniciativa correta de fazer prevalecer os direitos do contribuinte.
h - Nos casos das letras "b" a "d" terá que REQUERER - em petição bem fundamentada - a aplicação do enunciado da Súmula Vinculante nº. 08 do STF. Há lei que fixou prazo máximo para tramitação dos Proc. Administrativos nas Delegacias de Julgamento e no Conselho de Contribuinte do MF.
i - Nos casos das letras "e" e "f" agir junto ao próprio Judiciário. Para tanto deve o ADVOGADO do contribuinte agir em cada processo.
j - Nos casos de parcelamentos - letras "b" e "c" - junto as Delegacias da RFB da Região e no 2º CC/MF e letra "d" na PFN e letras "e" e "f", junto ao judiciário.
l - Nos parcelamentos em andamento acima (j):
Existem várias hipóteses: Desde um simples requerimento e até Mandado de Segurança, com pedido de Liminar para Suspender o feito até que seja enxugado, expurgados os valores neles contidos e inerentes a Decadência e Prescrição, retomando-os normalmente após o procedimento requerido e efetivado pelos Órgãos Administrativos competentes. Veja o primeiro caso, favorável, do Estado do Piauí, que conseguiu LIMINAR no próprio STF de empresas que conseguir trancar ação de execução fiscal.
EXEMPLOS PRÁTICOS:
a - DEVEDOR com decadência, em AUTO DE INFRAÇÃO ou NFLD, esteja com Impugnação (defesa) na RFB ou com Recurso Voluntário no CC/MG ou com revelia, mas ainda não em Dívida Ativa:
Verificar DATA do feito fiscal. Retroagir 5 anos (de acordo com o art.173 do CTN, podem variar para 5 anos e alguns meses). A partir daí, se houver mais meses e/ou anos anteriores incluídos no AI ou NFLD os valores ali contidos caducaram, foram fulminados pela decadência, ou seja, o INSS perdeu o direito de lançá-los. Contribuinte deve agir imediatamente.
b - DEVEDOR com DECADÊNCIA em EXECUTIVO FISCAL:
Verificar nos anexos da CDA que, normalmente, vem um demonstrativo das competências (meses/anos) incluídas na certidão. A contagem é idêntica ao exemplo "a" acima. Caso encontre decadência providências são de ordem judicial - competência do Advogado da empresa (pode ser Exceção de Pré-Executividade).
c - DEVEDOR com PRESCRIÇÃO, em EXECUTIVO FISCAL:
c.1 - Aqui cabe ao Advogado verificar DATA da inscrição na Dívida Ativa, e verificar DATA do ajuizamento do feito. Lembrar que a LEF concede 180 dias de suspensão. A Primeira Seção do STJ decidiu que são exatos 5 anos. Caso encontre mais de 5 anos entre as datas citadas a Exceção de Pré-Executividade é aconselhável.
c.2 - Verificar, ainda, se no processo ocorreu a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (paralisado por mais de 5 anos, por inércia do Exeqüente - INSS o PFN). Com a NOVA Lei da prescrição intercorrente o Juiz pode reconhecê-la de oficio. Mas é aconselhável peticionar requerendo a decretação da mesma.
d - DEVEDOR com dívida em que a PFN incluiu "INDÍCIO DE CRIME TRIBUTÁRIO" na petição inicial de execução Fiscal:
Se ocorrer DECADÊNCIA (total) não há Crime Tributário, segundo STJ. Verificar se existe processo criminal em andamento. Muitas vezes o empresário não sabe que está sendo processado, nestes casos. Débitos com decadência levam à extinção do processo criminal. Agir em consonância com o Advogado Criminalista, se já estiver atuado nos autos do processo criminal.
CONCLUSÃO:
Enfim, em qualquer fase em que se encontram os débitos de cada empresa, o gestor tributário deve agir para diagnosticar cada situação e peticionar REQUERENDO a aplicação imediata da SÚMULA VINCULANTE 08 do STF, caso haja parcelas (ou o todo) do débito fulminados pela DECADÊNCIA (nova contagem de prazo) ou mesmo prescrição.
MANDADO DE SEGURANÇA (sem depósito, pois não há mais débitos controversos), com pedido de liminar para SUSPENDER DESCONTO BANCÁRIO DO PARCELAMENTO, até que a RFB ou PFN exclua as parcelas indevidas (decadência e/ou prescrição), voltando (se for o caso de redução parcial) aos descontos do valor residual. A LIMINAR é cabível pois há o perículun in mora e mais que o fumus bonis iuri (fumaça do bom direito) pois só restou cinzas do direito caducado da Previdência Social dos seus antigos créditos com mais de 5 e até 10 anos retroativos, fulminados pela decadência.
